代孕，是指将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。婚后未能孕育的夫妇两人求子心切，想方设法找来卵子“借腹”代孕生了一对龙凤胎。然而天有不测风云，一双儿女才满三岁，孩子的父亲却突然罹患疾病离世，为此，在公公婆婆和儿媳之间爆发了一场争夺孩子监护权的诉讼“大战”。中金网6月20日
昨天，上海市第一中级人民法院对此案终审宣判，判决驳回祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求，由抚养孩子的母亲取得监护权。
高俊是老高夫妇两人唯一的儿子。2007年4月28日，高俊在经历了两段失败的婚姻后与同样离婚的李琳登记结婚。婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主动提出希望抚养与丈夫有血缘关系的子女。经过商量，两人决定以找人代孕的方式“圆梦”。
他们通过网上找到一家代孕公司，购买了别人的卵子，并由高俊提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育。然而2014年2月，高俊因急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。
老高夫妇诉称，儿子高俊是两个孩子的生父，但李琳与孩子无亲生血缘关系，因此要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老高夫妇还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。
李琳则坚决不同意老人的诉请，称:“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和高俊的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，也形成事实收养关系。”
一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为:不排除高俊父母与小清、小诗之间存在祖孙亲缘关系，可以排除李琳为小清、小诗的生物学母亲。2015年7月29日，一审以李琳与小清、小诗之间欠缺法定的必备要件未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李琳与小清、小诗不构成拟制血亲关系等为由，判决小清、小诗由原告老高夫妇监护，李琳将小清、小诗交由两原告抚养。
一审判决后，李琳不服，向上海市一中院提起了上诉。
上海市一中院审理后认为，小清、小诗是李琳与高俊结婚后由高俊与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随高俊、李琳夫妇共同生活近3年之久，高俊去世后又随李琳共同生活达两年，李琳与小清、小诗已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。
作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李琳之后，因此其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由李琳取得监护权更有利于孩子的健康成长，改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。
代孕的法律问题是什么
代孕的出现解决了不孕不育带来的困扰，同时也对传统提出了挑战代孕改变了传统生育方式。应对代孕协议和代孕生育进行法律规制，保护代孕母亲、代孕委儿及有关当事人的合法权益。
代孕是代替他人怀孕生育，即指女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为.在这一行为中，为他人生育的女性通常被称为代孕妈妈，委托他人生育子女的人被称为委托方或委托父母。不能生育或者不愿生育的夫妻均可借助这种方式生育子女。
代孕可分为三种:一是精子、卵子由夫妻双方提供，仅借用代孕者的子宫；二是精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外授精后，由代孕者怀孕生育；三是卵子由妻子提供，经异质人工授精后通过胚胎移植由代理母亲代孕生育生育权是人类维护人口生产不断延续的一项自然权利，随着人类社会不断进步发展，生育权已由一种自然权利演进为法律上的一种权利。生育权已成为公民的一项民事权利，它是国家基于保障人口质量和控制人口数量，通过立法予以确认的。
生育权最早出现于19世纪后期，是为当时女权主义者要求的“自愿成为母亲”的权利。它具体包括三项权利：
（1）生育决定权；
（2）选择生育方式的权利；
（3）对生育婴儿的性别进行选择的权利。
对于那些不愿生育或者不能生育者，他们可以此为据采用人工生育方式进行生育，不管目的如何，只要在合理范围内，都可以视为生育权的正当行使.因此，笔者认为代孕行为是代孕妈妈行使生育决定权的结果一个人若享有生育的权利，必然同时享有此三项权利，即便代孕者没有对胚胎做任何基因上的贡献。但若对代孕生育的性质不加分析而一概予以否认甚至加以禁止，将会侵犯委托人的生育权利和代理母亲的生育权。如果代孕者与孩子存在直接的基因关系，法律更应保障代孕者的生育自由。
总之，代孕生育是人类利用医学科技来实现生育权的方式，它不仅帮助了不育者实现生育和养育孩子的愿望，而且他们拥有了享受天伦之乐的可能。
合法与否
代孕是指将患者夫妇的受精胚胎，植入另一个女性的子宫，由该女子替他们完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，俗称“借腹生子”。
卫生部科技司司长刘雁飞说：“代孕”技术的实施具有严重的社会危害性，涉及社会、道德、法律等一系列问题，与现行的法律、法规、伦理和社会道德相违背。我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行政部门将严肃查处任何非法实施代孕技术的医疗机构和医务人员。
以上是卫生部的明确态度，而对于代孕技术将何去何从，医学界及社会伦理和法学界都一直在讨论。之所以讨论，是因为该技术从某些角度讲，是有一定的社会和医学需求的。还有很多女性因为子宫因素无法生育，这些人可能只能通过代孕技术完成心愿。
但是，代孕技术的特殊性，使得该技术给社会、患者家庭带来巨大的隐患，与我们当代的伦理道德规范相违背，而且，我国的法律也不允许实施代孕技术，并且，一旦患者因为代孕技术产生的纠纷，将没有法律的支持，注定是没有保护。
有偿与否
代孕行为虽为许多国家所确认，但代孕行为一旦染上金钱，就会被有些国家禁止，将其视为非法和犯罪。1985年英国颁布了《代孕协议》，承认代孕行为，但禁止酬金代孕，规定凡代孕费用超过1万英镑的代孕行为都是非法的。其作法认为一个人不能通过商业代孕行为——即有偿代孕合约转让或放弃做父母的权利和义务。对于这一问题，有观点认为将生育行为与金钱挂钩，不仅侵犯了妇女尊严，而且降低了妇女人格，贬低其地位。这是因为妇女若以收取酬金为目的，出让其子宫为他人生育孩子，会使人看作其为生育机器，从而成为他人奴役的工具，这从根本上违反了平等原则。
法律规范
1、不利于保护妇女生育自由和人身自由权
中国《妇女儿童权益保障法》第47条规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”如果一味放任委托双方自由协商，欺诈、胁迫代母代孕生育的情况也有可能出现，这必将侵害妇女生育自由权，如果协议对代孕妈妈的限制过多并实际履行，也侵害了代孕妈妈的人身自由权。
2、不利于维护代孕子女的利益
代孕孩子出生后，如果一方当事人恶意地以代孕协议主体不合法，意思表示不真实，违反法律或社会公共利益为由主张代孕协议无效或者主张撤消，或者代孕子女为残疾子女委托方以根本违约为由欲解除合同，都将会危害代孕子女的利益，也会给予社会增加负担。
3、容易引发社会纠纷
在代孕期间代孕妈妈是否有权自主决定人工流产，在孩子出生前委托方死亡或离婚时孩子的抚养权和生活安排如何处理，代母在怀孕过程中一旦产生意外或代孕婴儿有缺陷是谁的责任，酬金代孕中的费用在何种情况下才完全给付，都关系到双方当事人和代孕子女的利益，如果任由双方自行决定，便很有可能引发社会纠纷。综上分析，法律应对代孕协议的个人化问题予以规范。
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